Jueves, 26 de noviembre de 2020 

Rodrigo Barcia Lehmann.
Prof. Universidad Autónoma de Chile y Dr. en Derecho y Magister en Economía.

¿Por qué el principio de subsidiariedad es tan relevante respecto a la provisión de derechos sociales, y el principio de la intervención máxima del Estado, (denominado parcialmente como solidaridad), es tan negativo?

En estos días se comenzará a discutir conforme a cuál de estos dos principios el Estado deben proveer derechos fundamentales, y a veces cuesta entender la diferencia entre ellos. Este breve artículo pretende explicar de forma concisa las reales repercusiones de adoptar uno u otro principio a nivel constitucional.

El principio de la intervención del Estado (denominado propagandísticamente como solidaridad) promueve una concepción absolutista de los derechos fundamentales, que rompe con la conmutatividad propia de los derechos subjetivos. Esta noción de conmutatividad es propia de los derechos ejecutables y fue promovida por la Ilustración, y el derecho romano (la concepción del derecho subjetivo, como un derecho contra otro, es propia de la Ilustración, por cuanto el derecho romano funda la obligatoriedad en la solemnidad y, en última instancia, en la fuerza). La Ilustración funda el derecho subjetivo en un acuerdo libre de voluntades (que se denomina consentimiento). El consentimiento es el que genera el contrato, y de las obligaciones que emanan de él. Así, el comprador tiene un derecho contra el vendedor que es consecuencia del comprometerse a pagar el precio en la compraventa. Como contrapartida a la obligación del comprador, el vendedor debe entregarle la cosa o transferir el dominio de ésta. En cambio, los derechos sociales, entendidos como derechos subjetivos, -es decir, un derecho a la “educación, a la salud, o la previsión social en serio”- rompe con la conmutatividad. El derecho fundamental, planteado en estos términos, es un derecho ejecutable contra el Estado por el sólo hecho de ser persona. Estos derechos de ejecución se alejan de la concepción de los derechos sociales entendidos como libertades negativas. Y existe una diferencia notable entre ellos: Las libertades positivas o derechos sociales ejecutables requieren afectar a otros derechos de una forma no conmutativa. Sin embargo, las libertades negativas son Conmutativas. No hay sociedad, sin orden público. La ruptura del orden público, y del Estado de Derecho, rompe el pacto social, y conduce al hombre a una vida solitaria, pobre, desagradable, brutal y corta (como señalara Hobbes). Por ello, un tributo, que se provee para tener una libertad negativa, es conmutativo. La conmutatividad está diluida a diferencia de los derechos netamente patrimoniales, pero toda la sociedad se beneficia de las libertades negativas (no matar, no robar, etc.). No hay una única forma de entender la libertad positiva. Lamentablemente la versión más difundida de ella, o de los denominados derechos de segunda generación, los entiende de forma absoluta. Y por tanto, esto derechos (libertades positivas) exigen dos cosas esenciales (dejando de lado la innegable justicia en que ellos se pueden sustentar): a) la redistribución de los ingresos, desde una persona a otra (es decir, “del rico al pobre”); y b) un aspecto que nunca se señala y tardíamente se percibe: una pérdida social neta, es decir, una disminución de la actividad económica (que suele ser lenta y progresiva). Me explico: el derecho a la educación, como derecho social absoluto, es ejecutado contra y por el Estado; pero ello a su vez exige que el resto de la sociedad pague los tributos necesarios para que exista dicha “educación gratuita” (es decir, el tributo exige el sacrificio del bienestar de otros). En el derecho fundamental, como libertad negativa, la conmutatividad del derecho se ve claramente, porque nadie quiere vivir en el estado de naturaleza hobbesiano de todos contra todos. En otras palabras, la carga tributaria beneficia directa o indirectamente al contribuyente. Nótese que aún en este caso hay una pérdida social neta de bienestar (como en todo impuesto). Si el impuesto al valor agregado de un 20%, genera que esos recursos vayan al Fisco, pero esto generará una pérdida absoluta de bienestar (ello se ve reflejado en que de 100 pesos de impuestos sólo, por ejemplo, 60 pesos llegarán a la construcción de una carretera, un hospital o una escuela), a lo que se suman problemas de captura de las decisiones (como si se decide exonerar de IVA a un sector y no a otro, etc.).

El segundo aspecto relevante del derecho social, entendido como un derecho absoluto (o dentro de un estado de bienestar), es un bloqueo de la actividad económica, al impedir que los ciudadanos se enriquezcan mediante su esfera de actuación. Acá, las decisiones, que estos procesos implican, se ven afectadas todavía con más fuerza a través de los problemas de agencia y captura del regulador. Lo anterior no quiere decir que el Estado no tenga el deber de proveer derechos sociales, entendidos como libertades positivas, sino que no debemos hacer que estos derechos pierdan su carácter conmutativo. Acá podemos levantar una segunda noción del derecho fundamental. Pero, antes de ir a ello, se requiere de una explicación adicional. Los derechos fundamentales están íntimamente relacionados con la riqueza. Por una parte, la crean (en la medida que la recaudación y la política social sea eficiente), y por la otra la destruyen desde que el impuesto inhibe o dificulta la actividad económica gravada con impuestos (el tributo impide en distintos grados la generación de riqueza). No por casualidad Chile ha aumentado su gasto social, como nunca en su historia, desde los años 90. Tampoco los países nórdicos podrían proveer derechos sociales sin generar riqueza al nivel que lo hacen. Por eso es que los modelos económicos no son transportables de un país a otro (como algunas personas pretenden sostener). El problema de la falta de conmutatividad, de la visión absoluta del derecho fundamental, no suele detectarse por los ciudadanos, que sólo ven la gratuidad en la provisión del derecho. Es más, la falta de conmutatividad del derecho suele traer aparejada una consecuencia peor (a la disminución de la actividad económica): terminan generando la destrucción del propio sistema de provisión de derechos fundamentales. Me explico: el primer punto se ve claramente cuando se le concede una beca gratuita de educación a un joven que lo requiere, o simplemente no se le cobra ningún arancel, ni colegiatura. El joven mira esto como “un derecho”, que se le está concedido al nacer, pero no aprecia la afectación que el tributo genera respecto de otros (como ocurre con el IVA, o cualquier impuesto). El beneficiario siente que no le debe nada a la sociedad, ya que su carrera la obtuvo gracias a su propio esfuerzo. En cambio, un crédito blando, en lugar de una beca, hace que el derecho social sea conmutativo. De este modo, el joven, que obtuvo un crédito para estudiar, una vez que se titule deberá proveer los recursos necesarios para que otro joven se eduque (acá se ve realmente una solidaridad social). Pero, el segundo aspecto es el realmente relevante: los derechos fundamentales, entendidos de forma absoluta, suelen excluir al mercado de la toma de decisiones. Si se excluye al mercado de la educación, la salud y las cotizaciones, entonces, las decisiones se toman por motivos ajenos a la racionalidad económica, y también a las distintas sensibilidades que existen en la sociedad. Y ello se produce fundamentalmente por los dos motivos precedentemente señalados: los procesos de captura del regulador y los problemas de agencia. Las decisiones racionales o de mercado son reemplazadas por decisiones políticas y de los agentes, o sea de los burócratas. Y éstos tenderán a defraudar los proyectos en estas áreas (no sólo me refiero a la corrupción). Esto explica por ejemplo el mal estado financiero de la mayoría de las empresas estatales. Así, por ejemplo, en una licitación pública se elegirá a la empresa que haya capturado al regulador; el plan de estudio de educación será sesgado; se elegirán a los profesores que sigan las tendencias del director; el director del colegio o los profesores, que administran, harán pésimas inversiones, etc. Finalmente, esta forma de proveer derechos fundamentales se extenderá a otras formas de proveer servicios y bienes: habrá un derecho al trabajo asegurado, un precio de venta asegurado para los agricultores o determinados sectores de la economía, que se denominarán como estratégicos, etc. La tendencia natural de los derechos fundamentales, entendidos de forma absoluta, es a invadir todos los campos de la actividad humana. Nótese que este fenómeno se logra recurriendo a una dogmática específica de los derechos fundamentales. Ello produce que, en definitiva, la forma de proveer los derechos fundamentales sea altamente ineficiente e invasiva, por tanto, al final del día sólo se logrará un aumento de la pobreza. Por eso es precisamente que estos modelos no han funcionado en Latinoamérica (Argentina, Cuba, Nicaragua, Venezuela, etc.). La forma eficiente de proveer derechos sociales es focalizando los recursos a los que lo necesitan y tratando que los derechos sociales sean conmutativos (aunque no siempre pueden serlo).

El principio de subsidiariedad del Estado promueve derechos sociales de preferencia conmutativos, una distribución eficiente de éstos y un cobro eficiente de impuestos. A lo que se suma que promueve un sistema de provisión estable de derechos fundamentales. En cambio, el principio de la intervención del Estado (que se le denomina como “solidaridad”) termina afectando irremediablemente la actividad económica; le otorga un poder invasivo y éticamente justificado a los burócratas; y, finalmente, termina no proveyendo derechos fundamentales. Por ello, no es casualidad que la izquierda más radical ataque con tanta virulencia el principio de la subsidiariedad y trate de imponer el principio de la intervención del Estado. También esto deja en evidencia su ataque tan virulento contra el sistema de pensiones.

Fuente: http://www.diarioestrategia.cl/texto-diario/mostrar/2177585/principio-subsidiariedad

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