9 octubre, 2020 
Sergio Silva Alcalde
Economista
Me temo que si fuera elegida la opción Apruebo, Chile entrará una y otra vez en el camino claro de cambiar esa nueva Constitución. Luego, nos volverá a quedar “chico el traje” al decir de algunos políticos neo-socialdemócratas, como ocurre cuando la Constitución trata de comprometerse con el signo de los tiempos.
Ha sido muy bueno que el diario El Mercurio distribuyera con la edición del día la obra del profesor Jaime Arancibia Mattar, que incorpora, además de la Constitución Política de la República de Chile, un análisis del origen y trazabilidad de sus normas desde 1812 hasta hoy. Nos ha permitido comprender la historia constitucional chilena: queda muy claro por qué las normas de la ley fundamental que nos rigen hoy son parte de las distintas constituciones que hemos tenido.
Claramente, la actual Constitución -conocida como la Constitución del Presidente Lagos de 2005- no partió de una hoja en blanco. No solo eso, una pequeña parte de ella proviene de la de 1980, promulgada después de un plebiscito convocado por el Gobierno Militar, de manera que la llamada ilegitimidad de dicha carta pareciera carecer de toda objetividad.
No es el objetivo de este análisis tratar un tema sobre el que ha habido mucha discusión y en el que cada cual se habrá formado un criterio. Más bien en estas líneas quisiera poner sobre la palestra otra mirada respecto a la conveniencia para el país frente a las opciones que el actual proceso plebiscitario nos propone: la opción de Aprobar y formular una nueva Constitución o la opción de Rechazar esa alternativa, y mantener la actual carta constitucional del 2005. En una mirada de país a largo plazo, digamos los próximos 50 años, ¿cuál de las dos opciones será más beneficiosa para todos?
El sentido de esas normas fundamentales
Una constitución política -o ley fundamental de la organización del Estado- es un conjunto de normas que nosotros las personas –¡We the people!– determinamos dejar afuera del proceso democrático de mayorías simples de aprobación, y dado su carácter de fundamentales, nos imponemos un quórum alto para su modificación. Definimos que éstas no cambien sino cuando la sociedad se convenza que sean modificadas. Para que así ocurra es perentorio haber encontrado suficiente apoyo que allegue el quórum exigido. Se requieren amplios acuerdos precisamente porque son la base de nuestra convivencia, la que nos permite desarrollar nuestro propios proyectos de vida con la más plena libertad y adecuada protección de un Estado de Derecho en forma.
Las libertades que cedemos se transforman en normas constitucionales -y las entregamos cuidando que no terminen siendo una trampa que terminen volviéndose en nuestra contra. De ahí que aquellos órganos depositarios de nuestras cesiones queden sujetos a una obligada transparencia y equilibrios, accountability y check and balances.
Es así como las normas que contemplan una Constitución, en lo que a ellas se refiere, rigidiza su cambio para la sociedad, precisamente para asegurar el buen funcionamiento de la misma. Se busca que esas normas sean muy claras y entendidas por todos, siendo el objetivo de toda carta fundamental nada más ni nada menos que la igualdad ante la ley.
Dos formas de mirar la ley
Aquellas libertades que cedemos son las que acordamos para satisfacer la mejor vida en común. No ha sido nuestra tradición mantenernos sujetos a un solo texto desde nuestra Independencia, a diferencia de Estados Unidos. Por nuestras guerras, incluyendo la civil de 1891, habríamos tenido algunos textos constitucionales adicionales. Latinoamérica ha sido una especie de far west si lo medimos por el número de cartas fundamentales que nos han asolado.
Hace falta en la discusión constitucional una mucho más profunda respecto al tipo de filosofías sobre la ley que nos oriente en la búsqueda de la mejor Constitución. Será sobre esta filosofía de la ley que entenderemos nuestras normas.
Las personas ceden al Estado algunas de sus libertades para obtener una mejor protección a la vida en sociedad, que no podría lograrse individualmente: defensa, justicia, policía principalmente, y también otras. En Estados Unidos se han llegado a distinguir dos escuelas respecto a este tema. A partir de cada una de ellas, los jueces interpretan la ley y la aplican en sus sentencias judiciales.
Una es la llamada “Constitución viva”, Living Constitution, que cree que la ley debe reflejar y analizarse según la evolución de la sociedad. Pierde esta comprensión mucho (o todo) del aporte realizado por las generaciones que pasaron. El actual proceso que estamos viviendo puede muy bien entenderse bajo la filosofía de la ley de esta escuela. No igual, pero bastante parecido.
La otra escuela recurre a entender la ley desde su texto y su origen (Originalism or Textual Constitution), expresión utilizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos para resaltar que en la Constitución hay ciertas normas o cláusulas que solo pueden interpretarse teniendo en cuenta el criterio de los constituyentes. Esta escuela ha penetrado fuertemente la jurisprudencia americana de la mano de Antonin Scalia, quien fue nombrado por el Presidente Reagan el año 1986 para integrar la Suprema Corte de Justicia. La jueza Amey Coney Barret, recién nominada por el Presidente Trump en reemplazo de la fallecida Ruth Bader Ginsburg y debe ser aprobada en las próximas semanas por el Senado americano, se ha definido precisamente partidaria de esta filosofía en atención a la aplicación de las normas de la Constitución de los Estados Unidos de América.
La Originalism or Textual Constitution interpreta según el texto y su significado original, tal como los padres fundadores lo entendieron el 17 de septiembre de 1787 en la Convención constituyente de representantes de los Estados participantes. Estudia esta corriente, por ejemplo, el significado de cada palabra escrita en el texto a su tiempo. Ese significado en su origen puede ser distinta que lo que entendemos hoy por esa misma palabra.
¿Provee una constitución que todas sus normas, las así llamadas constitucionales, lleven a que todas las acciones de las personas sean justas, buenas e inteligentes? No. Hay muchas que son y pueden llamarse actos plenamente constitucionales, pero son muy lesas y quizás muchas hasta estúpidas.
El gran peligro de la “Constitución viva” es no responder con más certeza, al no prestarle la atención debida a sus raíces al dirimir por sentencia la constitucionalidad de una acción. Es difícil para los jueces resistirse a la tentación de resolver según sea la particular interpretación que un determinado conflicto tenga a la luz de las circunstancias de hoy. Los jueces deciden según su mejor entender y así proceden a sentenciar la constitucionalidad. Para estos jueces la vida es más simple porque su sentencia es igual a como ellos ven el mundo, afirmaba el juez Scalia. Además se duerme muy bien cuando la aplicación de justicia no contradice la apreciación del juez.
Nuestros jueces, me temo, tienen muy arraigada esta manera de aplicar justicia en sus sentencias. Esto es muy grave. Un juez debiera sentenciar por la aplicación estricta de la ley. Un buen juez, así explicado, puede muchas veces resolver totalmente en contra de su concepto y creencia por la sencilla razón que está aplicando la ley. Lo hará aún muchas veces a contrapelo en casos muy serios, disputados y de alcance para muchos ciudadanos, llevándose la impopularidad que trae la incomprensión de las partes en conflicto, de la prensa y de la opinión pública. No es el concepto predominante en nuestro Chile de hoy.
Más grave, en mi opinión, es darse a la tarea de cambiar una Constitución, como es nuestro caso, porque, quiérase o no, se afirma fuertemente en la escuela de la “Constitución viva”, Living Constitution. ¿Qué asegura que en no muy pocos años estemos nuevamente en el proceso de obtener otra carta constitucional? Habrán muchos argumentos que la “casa de todos” ya cambió y no nos interpreta. Mientras más “al día” sean esas nuevas cartas, menos seguridad tendremos en que su construcción se afirmará en los principios originales de fundación de la República, por tanto en nuestra historia constitucional. También menos potente y firmes puede uno pensar será el respeto para los ciudadanos de esta nueva Carta Fundamental.
Derechos en la Constitución
El tema de los “derechos” como los discutimos en la política chilena, da para otra columna. Basta decir aquí que no son las bases sobre las que se construye un Carta fundamental en primer término, sino parte de las políticas públicas, y por tanto de la deliberación democrática, en segundo término. Claramente estos derechos o políticas públicas pueden cambiar, fortalecerse o eliminarse de acuerdo a las prioridades que el país tenga. Los derechos puestos en la Constitución llevan a criterios inflexibles, fijos, y por tanto difíciles de cambiar, dado los altos quórum que se impone solo por incorporarse como normas de la carta fundamental, debilitando el proceso propiamente democrático.
No hay en el proceso plebiscitario, que está en pleno desarrollo, una discusión sobre la mejor filosofía de la ley que debe acompañar su futura implementación y ejercicio. Me temo que si fuera elegida la opción Apruebo, Chile entrará una y otra vez en el camino claro de cambiar esa nueva Constitución. Luego, nos volverá a quedar “chico el traje” al decir de algunos políticos neo-socialdemócratas, como ocurre cuando la Constitución trata de comprometerse con el signo de los tiempos.
Observo con más confianza para el futuro de Chile mantener la actual Constitución del 2005, respetarla y hacerla respetar, definida sobre una filosofía de la ley como es la de la escuela del Originalism or Textual Constitution. Todas las enmiendas sobre las que se haya llegado a un gran consenso pueden seguir haciéndose conforme a las normas que la misma provee para su reforma.
Hay muchas fuerzas en movimiento en nuestro proceso plebiscitario: políticas, multiculturales, de género, de sexo, de derechos sociales, etc., incluso de violencia. ¿Será que este temblor que presenciamos e incluso sufrimos en nuestras actividades diarias, en nuestra convivencia, nos están anunciando próximamente un fuerte terremoto que pueda comprometer gravemente el futuro de nuestra Democracia? Hay mucho en juego en nuestra querida Patria.
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